L’avvalimento di servizi analoghi o identici comporta la diretta esecuzione dell’ausiliaria?

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Avvalimento di pregresse esperienze professionali pertinenti e esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria.

“…Si lamenta poi la erroneità della sentenza per non avere considerato che, in assenza di attestazione SOA sufficiente in capo ad …, la ditta di cui quest’ultima si è a tal fine “avvalsa” avrebbe dovuto svolgere direttamente i lavori e i servizi richiesti dall’appalto. Ciò in considerazione del fatto che si tratterebbe di “esperienze professionali pertinenti”.

Come evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308), l’art. 89, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, nel richiedere in relazione all’avvalimento di specifici requisiti la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria, introduce una previsione eccezionale di stretta interpretazione.

Per l’avvalimento vige, infatti, l’opposto principio in forza del quale è in ogni caso l’impresa che partecipa alla gara ad eseguire il contratto, potendo l’ausiliaria assumere il ruolo di impresa subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati (comma 8, art 89, cit.).

Conseguentemente, un coinvolgimento diretto dell'ausiliaria nell'esecuzione del contratto è richiesto solo laddove l'avvalimento abbia ad oggetto il possesso di particolari titoli di studio e professionali, caratterizzati da un'infungibilità della prestazione, e non viceversa per qualsiasi requisito inerente all'esperienza maturata.

Per tali ragioni, laddove la legge di gara richieda il pregresso svolgimento di servizi identici o analoghi, il concorrente può acquisire “in prestito” il relativo requisito di capacità tecnico- professionale mediante avvalimento, e poi svolgere autonomamente l'esecuzione del contratto in affidamento.

La difesa di parte appellante opera poi un riferimento specifico alla sussistenza ed alla decisiva importanza, nel caso di specie, di “esperienze professionali pertinenti”, profilo questo che tuttavia è già stato affrontato da questa sezione nei termini che seguono:

“Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2021, n. 7370).

Sul medesimo punto si veda altresì la sentenza di questa stessa sezione n. 580 del 17 gennaio 2023 secondo cui:

“12.8. … ha anche invocato l’applicazione dell’art. 89, comma 1, del Codice, nella parte in cui, ai fini della stessa ammissibilità dell’avvalimento, richiede l’impegno alla esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, nel caso riguardi requisiti consistenti in titoli di studio e professionali o, per quel che ci interessa, “esperienze professionali pertinenti”.

Tuttavia, detta norma viene intesa dalla prevalente giurisprudenza in senso restrittivo. Nel senso, cioè, che l’aver eseguito servizi per un dato importo, che può costituire requisito di capacità tecnico professionale, non rientra nella ristretta accezione di “esperienza professionale pertinente” (cfr. Cons. Stato, V, n. 3374/2021), e che la disposizione riguarda i soli casi in cui l’ausiliaria metta a disposizione titoli professionali o di studio che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali (cfr. Cons. Stato, V, n. 7438/2022, n. 3374/2021 e n. 8111/2020; III, n. 5286/2021; CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14)”.

Alla luce delle suesposte considerazioni, anche lo specifico motivo di appello deve dunque essere rigettato.

Indicazione del subappaltatore.

10.3. Si invoca poi la erroneità della sentenza nella parte in cui non sarebbe stata considerata la mancata indicazione del subappaltatore.

Si veda sul punto quanto affermato da pacifica giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308), secondo cui: “Quanto all’ulteriore questione posta dal ricorso, si ritiene di dover confermare l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (per le ragioni già esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, confermate nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici dall’applicazione fatta nel già citato precedente di cui a Cons. Stato, V, n. 5745/2019, nonché dall’appena menzionata ordinanza della sez. III, n. 3702/2020)”.

Si vedano pure altre decisioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745) le quali hanno confermato che, in sede di presentazione dell'offerta, non è necessaria l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803).

Per le suddette ragioni, anche tale motivo deve dunque essere rigettato..."