La qualificazione con subappalto necessario è possibile se la scorporabile è una SIOS?

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Subappalto necessario e SIOS.

“…Con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti la ricorrente assume che il rti aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso perché non in possesso della qualificazione necessaria per eseguire (anche) la categoria di lavori scorporabile OS12 B, che non sarebbero subappaltabili nella misura intera.

2. Per verificare la fondatezza dell’assunto occorre, in via preliminare, svolgere una sintesi della disciplina applicabile. 

In tema di qualificazione nei lavori pubblici, il principio generale è quello per cui l’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad una impresa specificamente qualificata.

Tale regola trova fondamento nell’art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in L. 23 maggio 2014, n. 80 rubricato “Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici” (in precedenza, v. art. 109, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010), il quale alla lettera a) detta il principio generale per cui:

“a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

La medesima disposizione alla lettera b) detta poi la disciplina per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria prevedendo che: “b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2- B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo…”.

2.1. La norma appena richiamata stabilisce, quindi, che un operatore economico affidatario di lavori pubblici – senza distinguere tra operatori singoli o a forma plurisoggettiva – è abilitato a eseguire le lavorazioni oggetto di affidamento se in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, salvo che le eventuali, ulteriori categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria” (quali oggi specificate dal D.M. 10.11.2016 n. 248 che ha tra l’altro integrato l’elenco contenuto nel citato art. 12, comma 2, lett. b), del D.L. n. 47/2014, con le categorie OS12-B e OS32).

In tal caso, infatti, qualificandosi nella categoria prevalente nei termini appena precisati, se e nella misura in cui non sia in possesso di adeguata qualificazione SOA nelle specifiche categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, l’operatore medesimo potrà comunque qualificarsi comunque in gara, in relazione al possesso dei requisiti riferiti alla categoria prevalente per l’importo delle categorie scorporabili non specificamente possedute, purché dichiari di subappaltare le lavorazioni afferenti alle dette categorie a qualificazione obbligatoria ad altro operatore in possesso della occorrente, specifica qualificazione.

2.2. Ciò premesso la tesi della ricorrente non convince.

La lex specialis non prevede limiti quantitativi al subappalto della categoria OS12 B, né peraltro avrebbe potuto prevederli alla stregua dei principi statuiti anche a livello sovranazionale dalla Corte di Giustizia UE.

Peraltro, come efficacemente eccepito dal rti controinteressato, la categoria OS12 B è una SIOS, come previsto dal D.M. 248/2016 e dall’art. 2.10 del Capitolato Speciale d’Appalto (cfr. pag. 22). 

Quindi, in quanto SIOS con un valore superiore al 10% del valore dell’appalto, la categoria OS12 B poteva essere subappaltata integralmente (il subappaltatore, peraltro, come sopra rilevato deve essere specificamente qualificato), come del resto affermato anche da condivisibile giurisprudenza, citata anche dal rti controinteressato (cfr. ex multis Cons. St., V, 20.7.2021, n. 5447; T.A.R. Lombardia, sez I, 14.9.2022, n. 2005; Tar Lazio, sez. IV, n. 3423/2022, confermata da Cons. Stato, sez. V, n. 11604/2022), e dall’art. 105, comma 2, come modificato dall’art. 49, co. 2, D.L. n. 77/2021.

3. Ciò posto si legge nel modello A.1. a pag. 4 (inerente le dichiarazioni sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara) che, in effetti, la mandataria De Grecis avrebbe fatto ricorso al subappalto dei lavori della categoria OS12 B, come confermato dal DGUE a pag. 5, che fa riferimento anche alle altre categorie nei limiti previsti dalla legge. 

È chiaro, quindi, che l’operatore economico aggiudicatario abbia inteso recuperare i requisiti mancanti facendo ricorso a subappaltatori qualificati, in conformità all’art. 12, comma 2, D.L. n. 47/2014.

3.1. A tale riguardo occorre chiarire che solo la lett. a) del secondo comma prevede un obbligo di qualificazione aggiuntiva nella categoria prevalente per eseguire i lavori delle categorie scorporabili non possedute, da parte della impresa affidataria.

Nell’ipotesi di cui alla lett. b del secondo comma, tale obbligo invece non è previsto; tanto è vero che l’esecutore non può utilizzare la qualificazione nella categoria prevalente per eseguire i lavori nelle categorie specialistiche elencate, dovendo invece ricorrere al subappalto ad imprese in possesso delle relative qualificazioni i alla costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale…”