10 Lug
Massima Sentenza
“…il rifiuto opposto dall’operatore economico aggiudicatario alla stipula del contratto, in assenza di valide e oggettive scriminanti, ricada senz’altro nell’alveo applicativo dell’art. 1337 c.c., integrando una tipica ipotesi di responsabilità precontrattuale per recesso ingiustificato dalle trattative, che ben può essere annoverata tra le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico” delle quali l’art. 8, co. 2, lett. a), del citato regolamento ammette l’iscrizione nel casellario. La condotta di un operatore economico nella fase che precede la stipula del contratto soggiace, infatti, all’obbligo di buona fede, la cui osservanza è chiaramente indicativa della sua affidabilità professionale…”
Revoca aggiudicazione per rifiuto sottoscrizione del contratto e Casellario ANAC.
“…Dall’esame delle norme sopraindicate emerge che la sezione B del Casellario deve contenere tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli illeciti professionali gravi, tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’o.e., intesa come capacità tecnico professionale, latu sensu intesa, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.
Nello specifico l’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto l’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Tali norme sono volte a tutelare il vincolo fiduciario necessario tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico rilevando così ogni illecito in grado di compromettere l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
E va osservato che la categoria dei gravi illeciti professionali non è configurata in un elenco tassativo di ipotesi di illecito, ma è una categoria generica e indeterminata nel contenuto, così come delineata anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “la stazione appaltante può ricavare le singole fattispecie di grave illecito da ogni condotta, anche non tipizzata, dell’attività professionale espletata dall’operatore economico ritenuto responsabile e accertata quale violazione di un dovere posto da una norma civile, penale ovvero amministrativa, idonea a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità professionale dello stesso soggetto offerente” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024, n.3151; id. 2 marzo 2018, n. 1299; idem, 11 giugno 2018, n. 3592; idem, 27 febbraio 2019, n. 1367).
Nel caso in esame, le ricorrenti, mandanti del costituendo R.T.I., nonostante la volontà delle altre società partecipanti all’R.T.I. di proseguire nel procedimento volto alla stipula del contratto e alla realizzazione delle opere oggetto di aggiudicazione, hanno manifestato un atteggiamento ostativo alla prosecuzione del rapporto formulando istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e, a seguito della reiezione di tale istanza da parte della S.A., hanno chiesto a quest’ultima di essere sostituite dall’R.T.I. (con ricorso avverso i provvedimenti di aggiudicazione innanzi la Tar Lombardia). Ciò in contrasto con la manifestata ferma volontà delle altre due società partecipanti all’R.T.I. (mandataria -OMISSIS- e mandante -OMISSIS-) di proseguire l’iter volto all’affidamento del contratto, le quali hanno anche chiesto una proroga del termine assegnato per la trasmissione della documentazione riguardante la costituzione della società di progetto ovvero dell’R.T.I.
Nel provvedimento impugnato sono giustificate sinteticamente le ragioni giustificative della determinazione dell’Autorità riguardo l’utilità della notizia iscritta nel Casellario, in quanto attinenti a comportamenti potenzialmente “ripetibili in future gare”, in quanto riconducibili alla revoca dell’aggiudicazione per fatto dell’aggiudicatario (vedi pag. 2, 3 e 4 del provvedimento impugnato).
Dalla ricostruzione fattuale come articolata nel provvedimento e dalla descrizione delle differenti posizioni di tutte le società componenti l’R.T.I. emerge la concreta valutazione da parte dell’Anac della utilità dell’annotazione.
A tale proposito va richiamato l’orientamento della giurisprudenza che ha precisato che l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione “fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione” (cfr. Tar Lazio, sez. I, n.4107/2021 e più di recente Tar Lazio, sez. I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032/22) e che l’Autorità è tenuta “a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318/2020). Nell’esercizio del potere di annotazione “l’Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento, attività che … esula dal corretto esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186)” (cfr. ancora Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 6032/2022). Pertanto quest’ultima “nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione” (cfr. ex multis Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare “sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti” (cfr.Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 24 ottobre 2022, n.13626), o di dare conto in sede di annotazione della pendenza di un contenzioso sui fatti oggetto dell’annotazione (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742 nonché Tar Lazio, Roma, sez. I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n.14186).
Con particolare riferimento alla fattispecie della revoca dell’aggiudicazione è stato ritenuto che “il rifiuto opposto dall’operatore economico aggiudicatario alla stipula del contratto, in assenza di valide e oggettive scriminanti, ricada senz’altro nell’alveo applicativo dell’art. 1337 c.c., integrando una tipica ipotesi di responsabilità precontrattuale per recesso ingiustificato dalle trattative, che ben può essere annoverata tra le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico” delle quali l’art. 8, co. 2, lett. a), del citato regolamento ammette l’iscrizione nel casellario. La condotta di un operatore economico nella fase che precede la stipula del contratto soggiace, infatti, all’obbligo di buona fede, la cui osservanza è chiaramente indicativa della sua affidabilità professionale” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 28 dicembre 2023, n. 19991)…”
