01 Ott
Massima Sentenza
“…in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte – la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis). La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924)...”
Nulla la clausola del disciplinare che impone il pagamento del Contributo ANAC a pena di esclusione.
“…A tal riguardo, secondo l’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente, ancorché non univoco, e al quale il Collegio ritiene di dover aderire perché più in linea con i principi dell’ordinamento della UE, ‹‹il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175). L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante›› (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).
In particolare, come sottolineato dalla giurisprudenza in una fattispecie similare a quella in esame, (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III Quater, 19 febbraio 2024, n. 3340), ‹‹È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. … Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento. 9.5. In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005. … La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019) … . Ritiene pertanto il Collegio che l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante››.
Ne consegue che - in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte - la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis).
La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché – in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico – consente, da un lato, alle stazioni appaltanti di ‹‹perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza››; dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore ‹‹funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti››. Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato ‹‹costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità›› ed ‹‹è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea››.
Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è fondato sull’art. 12 del disciplinare di gara il quale prevede che ‹‹I concorrenti effettuano il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. 621 del 20 dicembre 2022 al seguente link https://www.anticorruzione.it/-/gestione-contributi-gara. Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile››.
Quindi, la disposizione rinvia per relationem, in modo esplicito, alle disposizioni della richiamata delibera ANAC, la quale all’art. 3, comma 2, prevede che gli operatori economici ‹‹sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente utilizzando il portale dei pagamenti messo a disposizione dall’Autorità. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 266/2005››.
L’art. 12 del disciplinare di gara risulta, quindi, conforme con quanto previsto nel Bando-tipo ANAC n. 1/2017, il cui art. 12 prevede che ‹‹I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità nazionale anticorruzione, per un importo pari ad € ………[in cifre e in lettere] secondo le modalità di cui alla deliberazione dell’A.N.AC. del [ es., n. 1377 del 21 dicembre 2016 o successiva delibera pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “contributi in sede di gara”] e allegano la ricevuta ai documenti di gara…. In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass/Banca dati nazionale operatori economici. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara [in caso di suddivisione in lotti distinti e indipendenti aggiungere: in relazione al lotto per il quale non è stato versato il contributo], ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005››.
Tuttavia il combinato disposto dell’art. 12 del disciplinare di gara con l’art. 3, comma 2, della delibera ANAC dal primo richiamata – pur essendo conforme al Bando-tipo ANAC n. 1/17 – alla luce dell’orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato deve ritenersi illegittimo, perché pone una causa atipica di esclusione in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Non occorre però disporre nel presente giudizio l’annullamento delle suddette disposizioni, perché trova applicazione il principio secondo il quale la nullità delle clausole escludenti atipiche (in quanto eccedenti il novero di quelle tassativamente ammesse ex art. 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola viziata ‹‹è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione›› (Cons. Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).
Quindi, appurata la nullità in parte qua dell’art. 12 del disciplinare di gara, deve concludersi che l’avvenuto pagamento del contributo, effettuato dalla società ricorrente nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione della ricorrente medesima, la quale, dunque, dev’essere riammessa definitivamente alla procedura di gara…”.
