Da quando devono essere posseduti i requisiti d’esecuzione in caso di attribuzione del punteggio?

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Requisiti di esecuzione ai fini dell’attribuzione del punteggio devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta.

“…Invero, una diversa lettura delle disposizioni della lex specialis condurrebbe ad un’interpretazione in violazione del principio del favor partecipationis, nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023; e ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque “maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

6.2. In particolare, nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

7. Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.

7.1. Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

7.2. In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).

7.3. Può in proposito richiamarsi l’orientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (ex multis Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509)

7.4. Ove infatti la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi all’acquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dall’Amministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.

7.5. Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.