02 Apr
Massima Sentenza
“…nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis di gara (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016), atteso che l’articolo 54 deroga esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.Ne discende, pertanto, che l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis di gara, la clausola contemplante tale esclusione.…”
Nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis di gara .
“…Privo di pregio è il primo motivo di doglianza articolato dalla Società ricorrente, dovendosi preferire un’interpretazione dell’art. 54, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, che – nel rispetto delle prerogative delle Stazioni Appaltanti – facoltizza queste ultime a inserire, nei bandi di gara aventi a oggetto appalti di lavori o servizi sotto soglia che non presentano un interesse transfrontaliero, una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come si evince agevolmente dal tenore letterale della disposizione affatto diverso da quello di cui all’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del Decreto-Legge n. 76/2020, c.d. “Decreto Semplificazioni”, convertito nella Legge n. 120/2020, applicabile ai procedimenti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è stata adottata dal 17/07/2020 al 30/06/2023.
7.1 In particolare, l’art. 1 del predetto Decreto, intitolato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, al dichiarato fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, al comma 3 statuiva che: “Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b)”, cioè procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, le stazioni appaltanti, “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Con siffatta disposizione: “Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa costituire, in una congiuntura di particolare crisi economica determinata dalla pandemia da COVID-19, una forma di volano dell’economia, ha introdotto tale disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti pubblici, [..] la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi, quali, nel caso che qui interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, 24/5/2021, n. 3429).
7.2 Quindi, nel caso di appalti sottosoglia (indetti dal 17/07/2020 al 30/06/2023 e) aggiudicati mediante procedura negoziata con il criterio del prezzo più basso e la partecipazione di almeno cinque operatori economici, il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse operava di diritto anche se la disciplina di gara non lo avesse previsto espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegrava la lex specialisdi gara eventualmente carente sul punto (in termini, T.A.R. Campania, Napoli, n. 3429/2021 cit., a tenore del quale: “conformemente ai principi generali vigenti in materia di contrattualistica pubblica, nelle gare per l’affidamento degli appalti sotto soglia l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia prevista dal decreto semplificazioni, qualora, come nella specie, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non deve essere appositamente enunciata e motivata negli atti costituenti la disciplina di gara, in quanto, diversamente opinando, si svaluterebbe indebitamente il principio di eterointegrazione legislativa della stessa disciplina di gara e si minerebbe l’obiettivo, posto alla base della normativa emergenziale del 2020, di celerità delle procedure di scelta del contraente (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020 n. 736); in questo senso, ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Sicilia, Palermo n. 265 /2022, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104).
7.3 Passando da tale speciale disciplina emergenziale sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, introdotta dal Decreto Semplificazioni per fronteggiare le ricadute economiche negative della pandemia da COVID-19 e, come tale, temporalmente limitata ai procedimenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia stato adottato entro il 30/06/2023, a quella a regime codificata nell’art. 54 cit., quest’ultimo prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.
Da che deriva che, nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis di gara (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016), atteso che l’articolo 54 deroga esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Ne discende, pertanto, che l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis di gara, la clausola contemplante tale esclusione.
Quindi non è la norma di cui all’art. 54 del D. Lgs. n. 36/2023 a derogare direttamente ed esplicitamente all’articolo 110, dello stesso decreto, limitandosi essa, invece, a stabilire che, in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”, per l’ipotesi di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.
7.4 Nella fattispecie di cui è causa, invece, il Disciplinare di gara, non solo non ha previsto una siffatta clausola, ma ne ha addirittura prevista una di segno opposto, con conseguente infondatezza anche del secondo motivo di gravame con cui la Società ricorrente ha contestato in radice la possibilità che la S.A. potesse procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, ritenendo che, invece, essa S.A. fosse obbligata – anche in forza di un’interpretazione non condivisibile dell’art. 18.2 del Disciplinare di gara – a procedere all’esclusione automatica della medesima offerta.
Come visto, infatti, se l’art. 18.1 succitato prevede che: “Il seggio di gara procederà: […] − al calcolo della soglia di anomalia, alla formazione della graduatoria e, conseguentemente, all’individuazione della migliore offerta che presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia”, che nel caso di specie corrisponde, in effetti, all’offerta presentata dalla Società ricorrente, cionondimeno l’art. 18, secondo periodo, del Disciplinare di gara prevede esplicitamente che: “La verifica dell’anomalia avviene dopo le operazioni della commissione di gara di gara”, mentre l’art. 18.2, secondo capoverso, ancor più chiaramente prescrive che: “Nel caso in cui la prima migliore offerta appaia anormalmente bassa, il RUP avvalendosi del Seggio di gara ne valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità.”, che è esattamente quanto fatto dal Comune di Grottaferrata, che ha proceduto a valutare l’offerta migliore presentata in gara (cioè, quella recante il minor ribasso in assoluto), ancorchè di parecchi punti percentuali superiore allo soglia di anomalia e, all’esito di tale valutazione, ha ritenuto che la stessa fosse comunque seria, sostenibile, congrua e realizzabile al punto da avere affidato il servizio al relativo offerente.
È evidente, dunque, che la resistente A.C., lungi dall’aver violato un asserito (in realtà, inesistente) auto-vincolo che le avrebbe imposto di procedere all’esclusione automatica della prima migliore offerta superiore alla soglia di anomalia, si è comportata coerentemente con le succitate previsioni di gara, attivando il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta (superiore alla soglia di massimo ribasso) presentata dalla controinteressata e, ritenendo le giustificazioni da essa offerte soddisfacenti, ha provveduto ad aggiudicarle l’appalto di che trattasi…”
