09 Giu
Massima Sentenza
“…i dieci giorni di cui all’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023 non possono essere fatti decorrere dal momento in cui è stata partecipata alle imprese concorrenti l’offerta parzialmente oscurata, per la ragione, in precedenza esposta, che in tale momento la S.A. non era ancora stata investita della questione inerente alle esigenze difensive della seconda classificata in graduatoria...una diversa soluzione interpretativa implicherebbe l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento; ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative
I dieci giorni di cui all’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023 non possono essere fatti decorrere dal momento in cui è stata partecipata alle imprese concorrenti l’offerta parzialmente oscurata .
“..Occorre premettere che, come già rilevato in giurisprudenza, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico, il che avviene sulla base di una valutazione “svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del soggetto che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2472 del 14 maggio 2014)” (cfr. Tar Lazio, Roma, nr. 5793/2025).
Se ciò è vero è pure, altrettanto, vero che al momento della decisione relativa all’oscuramento dell’offerta, la stazione appaltante non è ancora stata messa in condizione di valutare la sussistenza di eventuali, preminenti, esigenze ostensive a fini difensivi da parte delle altre imprese concorrenti; come noto, infatti, l’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita, a termini dell’art. 35 d. lgs. cit., se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.
Invero, l’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere o anche dimostrando che l’accesso all’informazione è, comunque, indispensabile ai fini della difesa in giudizio: quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio, ove non effettuato dalla S.A., ostandovi consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).
Da quanto precede discende, in primo luogo, la ricevibilità del ricorso, posto che i dieci giorni di cui all’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023 non possono essere fatti decorrere dal momento in cui è stata partecipata alle imprese concorrenti l’offerta parzialmente oscurata, per la ragione, in precedenza esposta, che in tale momento la S.A. non era ancora stata investita della questione inerente alle esigenze difensive della seconda classificata in graduatoria.
Poiché, nel caso di specie, non consta che la S.A. abbia effettuato il bilanciamento tra le opposte esigenze, ovvero quella alla tutela del segreto tecnico e quella difensiva, non può, in questa sede, che annullare la determinazione di segno negativo adottata dall’Amministrazione, in parte de qua, disponendo che essa provveda a quanto precisato.
Come già evidenziato, una diversa soluzione interpretativa implicherebbe l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento; ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative (nello stesso senso: TAR Roma, 11.02.2025 n. 3002).
