D.Lgs. 36/2023 – Contestuale partecipazione alla medesima gara in raggruppamento e quale altro operatore economico.

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Contestuale partecipazione alla medesima gara in raggruppamento e quale altro operatore economico.

L’istituto dei raggruppamenti temporanei è tra quelli che è stato maggiormente oggetto di modifiche rispetto alla disciplina previgente, subendo un cambiamento radicale, con riferimento alla mancata predeterminazione generale delle modalità esecutive all’interno del raggruppamento (orizzontale, verticale e miste), ma con la previsione di un eccezionale potere per l’Amministrazione di:

a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto;
b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.

Seppur la suddetta novità risulta essere quella che è balzata più in evidenza, in ragione dei suoi indubbi risvolti pratici, la disciplina dei Raggruppamenti tra operatori economici ha subito ulteriori importanti modifiche, quali a titolo non esaustivo, la disciplina inerente alla contestuale partecipazione alla medesima gara in raggruppamento e quale altro operatore economico.

In particolare, la suddetta fattispecie è disciplinata dall‘art. 68, comma 14, del D.Lgs. 36/2023, a mente del quale, in siffatte ipotesi, la stazione appaltante potrà escludere i concorrenti al ricorrere dei seguenti presupposti:

a) l’Amministrazione dimostri la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
b) l’Amministrazione non ritenga congrue le argomentazioni addotte dall’operatore economico in ordine alla dimostrazione che la contestuale partecipazione non abbia influito sulla procedura e né, tantomeno, risulta idonea ad incidere negativamente sulla corretta esecuzione della commessa.

RATIO:
In particolare, la suddetta modifica è stata ritenuta necessaria in ragione della procedura d’infrazione 2018/2273, la quale ha avuto ad oggetto il comma 7 dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016, “…che dispone che non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino alla medesima gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, oltre altre disposizioni che impediscono la partecipazione plurima. Nella lettera di infrazione si afferma che la disposizione è incompatibile con il principio di proporzionalità in quanto non consente all’operatore economico di dimostrare che la circostanza non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali…” (Cons. St., Relazione allo Schema e Allegati, pag. 107).

Indici presuntivi unico Centro decisionale. Indici soggettivi e oggettivi. Accordi intercorsi tra operatori economici.

Con riferimento alla precedente lett. sub a), gli indici presuntivi alla base di tale presupposto sono agevolmente ricavabili dalle indicazioni fornite dalla giurisprudenza con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. 50/2016.

In linea generale è stato osservato che: “…come chiarito da un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale con riferimento alla causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, al di fuori dei casi tipizzati dal legislatore all’art. 2359 c.c. (pacificamente non ricorrenti nella specie), il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della prova logica (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale controprova logica, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara. In sintesi, il motivo escludente previsto dalla citata disposizione normativa deve essere applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere
ingiustificatamente, oltre che sulla libertà di impresa delle concorrenti, sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche…” (TAR Campania Napoli, Sez. III, 26.09.2022, n. 5925).

Conseguentemente: “…E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale…” (Cons. St., Sez. IV, 22.04.2021 n. 3255).

INDICI SOGGETTIVI E OGGETTIVI:

Pertanto, sulla scorta del prefato assunto e “…è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano
utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione…” (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019).

Infine, con riferimento agli accordi intercorsi tra operatori economici, il Consiglio di Stato sottolinea che la stazione appaltante deve disporre di: “… indicazioni sufficientemente
plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza… La Corte di giustizia ha sottolineato che l’amministrazione deve valutare il concreto impatto, in termini di influenza, del comportamento dei soggetti che hanno presentato le offerte sulla procedura di gara (“il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di
un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura” (Corte di giustizia 19 maggio 2009, in causa C-538/07)…” (Cons. St., Relazione allo Schema e Allegati, pag. 139).